COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

Bruxelles, le 05.02.2008

C(2007)6661

COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION

concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions

aux partenariats public privé institutionnalisés (PPPI)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Commentaire

Le texte (pdf à charger)

Le site de l'Union Européenne consacré aux PPP

Commentaire sommaire

Le 18 février dernier, la Commission des Communautés Européennes a publié une communication attendue depuis longtemps sur un point particulier concernant l’applicabilité du droit européen à certaines formes de partenariats public privé, ceux qu’elle qualifie d’institutionnels (PPPI)

Qu’est ce qu’un PPPI ?

Il s’agit, selon ce document, d’une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics ou des concessions. La partie privé du PPPI (outre le classique apport en capital) peut porter sur :

- participation active à l'exécution des tâches attribuées à l'entité à capital mixte ;

- et/ou la gestion de l'entité à capital mixte.

Exclusions

Selon la Commission, les PPPI ne couvrent pas :

- le simple apport de fonds privés au capital d’une entreprise publique ;

- les PPP classiques ;

- les marchés publics et concessions qui interviennent dans le secteur des transports de voyageurs par chemin de fer et par route.

Les principes généraux applicables pour la créaton d'un PPPI

Les principes généraux du traité CEE sont applicables: égalité de traitement, transparence, non discrimination en raison de la nationalité,liberté d'établissement, libre prestation de service, reconnaissance mutuelle, proportionnalité.

Les règles pour la création d'un PPPI:

Si le PPPI a pour mission l'exécution d'un marché public, alors les règles applicables à ces marchés s'appliquent, ( directives)

Si le PPPI a pour mission une concession, alors ce sont les règles afférentes qui s'appliquent (principes généraux des traités)

En cas de PPPI avec marché public, la communication propose de retenir préférentiellement la formule du dialogue compétitif, à cause de la flexibilité qu'offre la formule.

La communication insiste sur le fait que la création d'un PPPI ne peut pas donner lieu à l'application de la théorie des contrats "in house".

Le processus de création:

La Commission considère qu'une double procédure (la première pour la sélection du partenaire privé du PPPI, et la seconde pour l'attribution du marché

public ou de la concession à l'entité à capital mixte) est difficilement praticable.

Une possibilité d'établir un PPPI en conformité avec les principes du droit

communautaire, tout en évitant les problèmes liés à une double procédure, est d'agir

comme suit: le partenaire privé est sélectionné dans le cadre d'une procédure

transparente et concurrentielle, l'objet de laquelle est le marché public ou la

concession18 qui doit être attribué à l'entité à capital mixte, et, la contribution

opérationnelle du partenaire privé à l'exécution de ces tâches et/ou sa contribution

administrative à la gestion de l'entité à capital mixte. La sélection du partenaire privé

s'accompagne par la création du PPPI et l'attribution du marché public ou de la

concession à l’entité à capital mixte.

Quelle publicité donner à un projet de PPPI ?

Si la création de l'entité mixte a pour mission l'exécution d'un marché public, la commission estime qu'il faut appliquer les processus de publicité applicables à ce type de contrats.

Si il s'agit d'une concession, alors il faut appliquer les principes généraux du Traité et organiser une publicité appropriée à l'importance du projet, à son objet, pour respecter le principe de traitement égal et de non discrimination.

Quels sont les critères de sélection et d'attribution qui peuvent être admis ?

Les critères qui doivent être publiés doivent respecter les principes généraux du traité et les régles fixés dans les directives marché lorsqu'elles s'appliquent.

Le principe de transparence implique, selon la Commission, le respect des règles spécifiques suivantes:

* - quel marché doit être attribué (ou concession);

* - statuts de l'entité mixte à créer, qui doivent prévoir les modalités d'éventuels changements ultérieurs de partenaire privé;

* - pacte d'actionnaires;

* -tout éléments contractuels régissant les relations entre l'entité adjudicatrice et le partenaire privé

et

* - tout élément utile sur le contrat qui sera exécuté par l'entité mixte à créer.

Si la procédure de dialogue compétitif est utilisée, alors, il possible que tous les éléments ne soient pas connus à l'avance. Même dans ce cas, des éléménts minimaux devraient être publiés: durée prévue du contrat, possibilités de renouvellement ou de prolongation du contrat, adjonction possible de taches nouvelles.

Dans l'hypothèse d'une nouvelle mise en concurrence, et dans la mesure ou le partenaire privé en cours ne peut être exclu, il convient que l'autorité publique prête une attention particulière à l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires.

Après la création.

Les PPPI existant conservelleur champ d'action intial et ne peuvent obtenir de nouveaux marchés publics ou de nouvelles concessions qu'à la suite d'une nouvelle procédure de mise en concurrence qui respecte l'ensemble des principes et règles applicables à ce type de procédure.

Le PPPI est généralement créé pour une période assez longue: ceci suppose qu'il puisse s'adapté à des modifications d'environnement économique, juridique ou tehnique. Cette adaptation ne doit pas perturber l'application des principes: aussi, le principe de l'adaptation doit être prévu dans les documents de la consultation d'origine.

Toute modification substentielle des termes du contrat qui n'aurait pas été prévu dès l'origine entraine une nouvelle mise en concurrence; il s'agit par exemple de l'objet des travaux ou des ervices ou d'une modification de la redevance imposée aux utilisateurs du service fourni par le PPPI.

La participation d'une entité mixte à une nouvelle consultation est toujours possible sous réserve de:

* - respecter les principes et règles applicables à ces procédures;

* - d'organiser une séparation stricte entre les personnes qui organisent l'appel à la concurrence et décident de l'attribution de la mission au sein de l'entité adjudicatrice et celles qui assument la gestion de l'entité mixte.

Commentaires.

Cette communication ne contient aucune surprise et décevra tous ceux qui attendait une approche originale des PPPI.

Cependant, dans le contexte français, il s'agit, si les préconisations de la Commission devenaient du droit positif, d'une révolution dans la manière d'appréhender, d'utiliser et de créer les Sociétés d'Economie Mixte.

En effet, la pratique, légale en droit interne, consiste à créer une SEM avec un objet correspondant directement à celui de la future délégation de service public, d'organiser ensuite la procédure d'appel à la concurrence et d'attribuer ensuite la DSP à cette SEM (principe de l'intuitu personnae), créée spécialement pour être la délégataire de l'autorité délégante.

Dans l'avenir, il faudra donc mettre en concurrence non seulement pour l'attribution de la DSP, mais aussi pour trouver les partenaires privés qui entreront au capital de la SEM, le tout dans le même appel à la concurrence.

Cette position de la Commission est parfaitement logique et juridiquement correcte. La logique dela transparence et de l'égalité de traitement des candidats ne peut pas engendrer d'autres procédures.

Les autorités publiques devront donc, dans un avenir probablement assez proche, s'adapter à cette nouvelle pratique et en tirer toutes les conséquences. En particulier, le modèle économique de la DSP sera confondu avec celui de la SEM et devra donc être traité avec beaucoup plus d'attention que les pratiques actuelles généralement constatées.

Les conseils des collectivités publiques souhaitant crééer une entité mixte devront faire passer l'économie du pprojet avant son aspect juridique.